或宾馆等经营场所提供互联网点播终端服务，供顾客自行点播源于互联网中的视听作品，面向的是不特定多数人。经营者虽然无需仍然构成传播行为。该行为不涉及使用技术方法将作品传送至不在传播发生地的公众，属于现场传播而非远程传播，因此对其不能适用远程传播权中的信息网络传播权。由于所涉初始传播并不是非交互式传播，对其也不能适用广播权的第二项子权利，应适用放映权予以规制。

  近年来，市场中出现了一种观赏视听作品的新型模式，即“点播影院”(有时也被称为“小影吧”和“私人影院”等)。原新闻出版广电总局颁布的《点播影院、点播院线条将“点播影院”定义为“在电影院和流动放映活动场所之外，为观众观看自选影片提供放映服务经营活动的文化娱乐场所”。

  这种服务模式的特征是在经营场所提供互联网视听作品点播终端，如通过机顶盒使电视机连接互联网，或者直接通过内置机顶盒和应用软件的“互联网电视”或移动电子设备(以下统称“互联网点播终端”),供付费观众在包间内点播网络端的视听作品。在多数情况下，该经营场所的经营者已经向互联网视听作品服务提供者购买了会员服务(如爱奇艺视频和优酷视频的会员服务),公众可以在互联网点播终端上随意选择影视剧。该服务模式也逐渐被其他一些经营者所采用，如不少宾馆在客房中设置互联网点播终端，供入住客人点播影视剧。这种服务模式与之前广泛存在的业态有很大区别。之前有的小放映厅让观众自选电影光盘或录像带，再由经营者放映，经营者的行为无疑构成对视听作品的放映，对此应适用放映权。如果“自选影片”是指经营者搭建了一个局域网或内网，并在服务器中存储影视作品供观众点播，则该行为的性质与此前网吧自建局域网或内网，并向网吧用户更好的提供服务器中影视剧的点播服务无异。目前学术界与实务界已就该行为应当适用信息网络传播权形成了共识。而此处需要讨论的问题是，当互联网点播终端服务的经营者没有将视听作品存储在本地服务器中或者自行上传至网络服务器中，而是向公众提供用于进行互联网点播的终端(如互联网电视)、相关的配套设施(如投影仪)以及场所(包括“点播影院”、宾馆等),并收取服务费，供公众自行操作，点播源于互联网视听服务提供者或他人存储于网络服务器中的视听作品，要不要经过视听作品权利人许可，以及哪项专有权利需要获得许可?

  对此问题，司法实践中出现了截然不同的判决。多数判决将未经许可提供此类服务的行为定为侵害信息网络传播权，也有少数判决认定侵害放映权。法院对所适用的专有权利的选择，必然影响相关专有权利的许可。如果认为该项服务涉及信息网络传播权，那么向公众提供互联网点播终端服务的经营者就应当取得信息网络传播权的许可；如果认为涉及放映权，则该经营者就应当取得放映权的许可。如果法院在法律适用上出现混乱，将导致专有权利许可的混乱，从而对产业的发展造成负面影响。鉴于此，本文试对向公众提供互联网点播终端服务的定性进行研究，明确对其应当适用的专有权利，以为实现统一的法律适用和权利许可提供借鉴。

  在“点播影院”或宾馆等经营场所提供互联网点播终端服务，导致的结果是使进入这些场所的人们欣赏作品，并不涉及对作品的复制(制作作品的复制件)和发行(以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件),因此在讨论该项服务要不要经过著作权人许可，以及需要就哪项专有权利获得许可时，可能涉及的相关专有权利是传播权，而不是复制权和发行权。“传播权”并不是《著作权法》规定的一项专有权利，而是一类专有权利的总称，包括展览权、表演权、放映权、广播权和信息网络传播权，规制的是以不转移作品物质载体的方式使公众感知作品的行为。其构成要件被公认有二，一是面向“公众”,二是实施“传播行为”。对于提供互联网点播终端服务的“点播影院”或宾馆等经营场所而言，它们为不特定多数人提供服务，属于面向“公众”,这一点并未引起争议。因此问题的重点是此类服务提供者是否实施了“传播”行为。

  受传播权规制的行为是面向公众进行的“传播”。电影院或小放映厅的经营者利用放映设备播放手中的电影拷贝、录像带或光盘属于“传播”当然确定无疑。但何种行为构成“传播”有时并非显而易见。“点播影院”或宾馆等经营场所提供互联网点播终端服务，主要是向公众提供了相关场所和自助设备。顾客常常要自己拿起互联网电视遥控器或以其他方式操作互联网点播终端，自行在爱奇艺或优酷视频等互联网视听服务提供者的网站中选择影视剧，并按下“确定”按钮启动将影视剧从网络服务器传输至互联网点播终端的过程。场所的经营者通常并不主动为顾客选择影视剧并动手操作。在这种情况下还能认为互联网点播终端服务提供者(场所经营者)实施了传播行为么?

  传播行为的本质，是创设一个将作品从中传出的“传播源”,使人可以感知源自该“传播源”的作品。“传播源”既可以是以自己的声音和动作等表现作品的人(表演者),如演唱歌曲的歌手、跳芭蕾舞的舞者，也可以是机器设备(如播放电影的放映机、播送广播信号的电台)。“传播行为”的构成以形成“传播源”为要件。对于初始传播的后续利用而言，只有形成有别于初始“传播源”的另一个“传播源”,后续利用行为才构成有别于初始传播行为的新的传播行为。如果在没形成另一个“传播源”的情况下利用了初始“传播源”,则无论利用的方式与技术方法如何，都不可能属于新的传播行为。因此，只要创设了作品的“传播源”,使作品处于能够从其控制之下的“传播源”中为公众获取的状态，就实施了传播行为，与是否直接“动手操作”相关设备从而启动实际传送作品的过程并无关系。

  例如，对于受信息网络传播权规制的交互式传播行为而言，实施该行为的典型方式是将作品上传至向公众开放的网络服务器中，供公众自行点击欣赏或下载。显然，只要创设“传播源”、使作品处于从该“传播源”为公众“按需获取”的状态即可构成交互式传播行为，传播者并不是特别需要做进一步的“动手操作”。假设在某一时刻并没有用户进入爱奇艺的网站点播视频，该服务的经营者也并不会主动将服务器中存储的视频传送至任何用户。但无人会否认，只要爱奇艺网站的经营者将影视剧置于向公众开放的服务器中供公众点播或下载，就已经实施了交互式传播行为。而传送过程由用户的操作——点击相关影视剧启动的事实，并不可能影响上述结论的成立。

  同样道理，餐厅、酒吧、咖啡厅和宾馆等公开场所设置收音机、电视机，使进入其场所的公众观看或收听电台、电视台正在播放的作品，属于《伯尔尼公约》和我国《著作权法》规制的传播行为。《伯尔尼公约》第11条之二第1款第(3)项规定“文学艺术作品的作者享有下列专有权利：……(3)授权通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图像的类似工具公开传播广播的作品”。在“欧共体诉美国案”中，世界贸易组织(WTO)专家组认定：在餐厅中设置收音机和电视机，供就餐客人欣赏含有音乐的广播电视节目的行为，属于《伯尔尼公约》第11条之二第1款第(3)项规定的传播行为。《著作权法》第10条第1款第(十一)项也规定了“通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”(即《著作权法》广播权中的第二项子权利)。

  既然如此，“动手操作”一定不是认定此类传播行为所一定要具有的条件。如果将“动手操作”作为其构成要件，也就是餐厅等场所的经营者不仅要设置收音机、电视机，还必须动手打开收音机、电视机并调到播放相关作品的频率或频道，否则其行为就不受《伯尔尼公约》和《著作权法》中上述传播权的规制，那么场所经营者要规避责任就易如反掌——只要在收音机、电视机下贴一个纸条“请您自己开启收音机、电视机”,避免由经营者直接为客人操作就可以了，这将导致《伯尔尼公约》和我国《著作权法》的规定形同虚设。

  从“传播源”的角度观察，餐厅等场所安装用于接收和播放广播电视节目的收音机、电视机并设置完成后，该收音机、电视机就立刻可被用于接收并播放电台、电视台正在传播的作品。此时只要打开收音机、电视机，就能使作品从中传出。相对于电台、电视台创设的初始“传播源”(发射塔、卫星等信号发射装置),经营场所安装设置的收音机、电视机是新的“传播源”。餐厅等场所内的公众是从该新的“传播源”感知作品的。即使是由入场的顾客打开收音机、电视机并调至某一频率或频道使之播放接收到的节目，也应当认定是由创设了“传播源”的餐厅等场所经营者实施了传播行为。

  传播权控制的是传播行为，而不是仅为他人实施传播行为提供软硬件设备或服务。《世界知识产权组织版权条约》关于第8条(“向公众传播权”)的“议定声明”指出：“不言而喻，仅仅为促成或进行传播提供实物设施不构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播。”虽然该项“议定声明”针对的是下文阐述的“远程传播—现场传播”两分法中的远程传播，但其基础原理可完全应用于现场传播，那就是为他人的传播行为提供帮助与实施传播行为本身并不是一回事。为他人的传播提供软硬件设备或服务当然有可能是在特定情况下构成间接侵权，但不可能构成直接侵权。例如，接入服务提供者为爱奇艺、优酷等视频网站提供宽带接入服务，就属于“仅仅为促成或进行传播提供实物设施”,并不能被认定为交互式传播行为的实施者。同样，餐厅、酒吧、咖啡厅和宾馆等公开场所提供无线路由器供公众接入互联网、点播视频网站中的影视剧，也不能被认定为实施了传播行为。“点播影院”和宾馆等场所提供互联网点播终端，似乎也只是提供硬件设备和相关服务，在经营者没有直接参与操作的情况下，与提供无线路由器又存在什么本质区别呢?

  从“传播源”角度，该问题能获得圆满的解答，即创设“传播源”的行为不应被归于“仅仅为促成或进行传播提供实物设施”,即使该行为确实涉及提供“实物设施”。只有那些没有创设“传播源”,但又提供了“实物设施”的行为，才可能属于“仅仅为促成或进行传播提供实物设施”。例如，接入服务提供者为爱奇艺、优酷等视频网站提供宽带接入服务，并不会被认定为实施了传播行为。这是因为对于交互式传播而言，初始“传播源”是提供影视剧点播和下载的服务器，其创设者是爱奇艺、优酷等视频网站的经营者，而接入服务本身并没有创设不同于初始“传播源”(服务器)的另一“传播源”。因此接入服务不能被认定为传播行为，只能被归为“仅仅为促成或进行传播提供实物设施”。与此类似的是，餐厅、酒吧、咖啡厅和宾馆等公开场所提供无线路由器供公众接入互联网并欣赏网络中的作品，并没有创设不同于初始“传播源”(服务器)的另一“传播源”。对于在这些场所的公众而言，其用于无线上网和欣赏作品的移动电子设备，如笔记本电脑、平板电脑和手机才是新的“传播源”。如顾客用手机在咖啡厅进入爱奇艺视频网站看电影时，电影的初始“传播源”是视频服务器，但顾客直接感知的连续画面和声音是从手机这一新的“传播源”中传出的。只是从该“传播源”传出的作品仅面向特定的使用者，而不是面向“公众”,因此顾客用手机向自己播放作品的行为不受传播权的规制。可见，这些场所设置的无线路由器仅是为作品的传播和公众从初始“传播源”获取作品提供了便利，因此场所经营者不能被认定为实施了传播行为。

  如果餐厅、酒吧、咖啡厅和宾馆等公开场所提供的不单单是无线路由器，而是已经设置完成、能够适用于接收和播放广播电视的收音机、电视机，则其行为性质就发生了本质的变化。如上文所述，该行为创设了不同于初始“传播源”(发射塔、卫星等信号发射装置)的新“传播源”(收音机、电视机),应被认定为实施了“传播”行为而非“仅仅为促成或进行传播提供实物设施”。在欧盟法院判决的“西班牙作家和出版商协会诉拉斐尔宾馆案”中，拉斐尔宾馆在房间中安装了电视机，入住宾馆的客人能打开电视机欣赏音乐节目。集体管理组织“西班牙作家和出版商协会”(SGAE)要求其就公开播放音乐作品的行为支付报酬。虽然宾馆的行为限于提供能够接收节目的电视机，表面上看似乎是“仅仅为促成或进行传播提供实物设施”,而且是入住宾馆的客人而非宾馆经营者动手打开的电视机，但欧盟法院仍然认为是宾馆经营者实施了传播作品的行为。这正是因为要使房间在房客欣赏电视台正在播放的作品，一定要经过由宾馆安装设置的电视机所创设的、有别于初始“传播源”(电视台信号发射装置)的另一“传播源”。宾馆的行为并不是“仅仅为促成或进行传播提供实物设施”,而是创设“传播源”的传播行为。

  由此可见，对于通过机械装置传播作品而言，实施传播行为并不限于直接操作机械装置使之传出声音或图像，而是包括提供用于传播作品的机械装置，意图使公众自己动手操作并从该机械装置中获取存储在远端或从远端传出的作品，从而使公众欣赏作品，也就是创设“传播源”。此类行为并不属于“仅仅为促成或进行传播提供实物设施”。对于“点播影院”和宾馆等场所提供的互联网点播终端服务而言，其行为直接创设了有别于初始“传播源”(如爱奇艺和优酷等视频网站的服务器)的新“传播源”——与互联网相连的、可供用户欣赏作品的互联网点播终端，因此其行为性质与仅提供无线路由器存在本质区别，并不是仅为他人实施传播行为提供软硬件设备或服务，而属于对作品的传播。由进入这些场所的公众自行操作互联网点播终端选择作品并启动传送过程的事实，对于上述结论并不产生一定的影响。因此，应当认定“点播影院”和宾馆等场所提供互联网点播终端服务属于传播行为。

  在明确了在“点播影院”或宾馆等经营场所提供互联网点播终端服务属于面向公众的传播行为、需要获得授权之后，更重要的问题是进一步明确应当对该服务适用传播权中的哪一项专有权利。这也是目前在司法实务中争论最大的问题。

  笔者认为，对此问题是需要首先确定向公众提供互联网点播终端服务是著作权法规定的哪一类传播行为。《伯尔尼公约》和《世界知识产权组织版权条约》规定的各项传播权大致可分为现场传播权和远程传播权。现场传播权规制面向传播发生地的公众进行的传播。如《伯尔尼公约》第11条第1款第(1)项规定的专有权利——公开表演其作品，包括用各种手段和方式公开表演的权利，就是现场传播权。其只针对现场表演，如在剧院表演戏剧或演唱歌曲，以及超市播放背景音乐。远程传播权则规制面向不在传播发生地的公众进行的传播。如《伯尔尼公约》第11条第1款第(2)项规定的专有权利——用各种手段向公众传播其作品的表演的权利，就是远程传播权。其只针对利用技术方法将作品的表演传送至不在现场的公众，如有线电视台通过有线电缆对戏剧表演进行现场直播，网站对演唱会进行网络直播等。两条约中“向公众传播”的用语，并不泛指所有面向公众传播作品的行为，而是特指利用技术方法进行远程传播。世界知识产权组织在有关《世界知识产权组织版权条约》的《基础提案》中将条约中的“(向公众)传播”解释为“向不在传播发生地的公众进行传输”。世界知识产权组织编写的《世界知识产权组织管理的版权和相关权条约指南》也将“向公众传播”定义为“……通过有线或无线方式，对作品或相关权客体中的图像或声音，或图像及声音进行传输……而接收地与传输起始地存在距离,假如没有该传输，则该图像或声音，或图像及声音将无法在该地被感知……”(着重号为笔者所加)由此可见，“向公众传播”实际上就是远程传播。

  远程传播又分为交互式传播和非交互式传播。交互式传播的特征是受众可以对获得作品的时间和地点一起进行选择，因此也被称为“按需传播”(communication on demand)。在《世界知识产权组织版权条约》中，与交互式传播对应的专有权利是第8条后半句规定的“向公众提供权”——“授权……将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”,在我国《著作权法》中即为信息网络传播权——“以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利”。非交互式传播的特征则是由传播者单方决定受众何时可感知被传播的作品，受众对被传播的内容和接收传播的时间没有选择权。例如，“网络电台”和“网络电视台”根据预定的节目时间表利用互联网传播作品(即“网播”),网络用户只能依该节目时间表收听或收看“网播”的节目，不能自行选择在何时获得特定节目。在2021年修改后的《著作权法》实施后，非交互式传播适用广播权——“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品……的权利，但不包括本款第十二项规定的权利”。

  目前，对于向公众提供互联网点播终端服务的定性争议，在于对其应当适用信息网络传播权还是放映权。如上文所述，我国《著作权法》中的信息网络传播权直接来源于《世界知识产权组织版权条约》第8条“向公众传播权”中的子权利“向公众提供权”。由于《世界知识产权组织版权条约》规定的“向公众传播权”就是远程传播权，因此信息网络传播权当然是远程传播权，只规制以交互式技术方法将作品传送至不在传播发生地公众的行为。与之形成对比的是，《著作权法》中的放映权与国际条约的规定并不完全对应。《伯尔尼公约》第14条第1款第(2)项和第14条之二第1款分别规定了文学艺术作品的作者对以该作品为基础拍摄的影视作品的权利，以及影视作品著作权人的权利。《伯尔尼公约》第14条第1款第(2)项规定“文学艺术作品的作者享有下列专有权利：(2)授权公开放映和以有线方式向公众传播经过如此改编或复制的作品(即拍摄完成的影视作品——笔者注)”。《伯尔尼公约》第14条之二第1款规定“……影视作品应作为原作受到保护。影视作品版权所有者享有与原作作者同等的权利，包括前一条提到的权利(也就是包括第14条第(1)款规定的权利——笔者注)”。能够准确的看出，《伯尔尼公约》针对影视作品规定的权利，既包括现场传播权——公开放映权，也包括远程传播权——以有线方式向公众传播电影作品。

  与之形成对比的是，我国《著作权法》对放映权的定义是“通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听作品等的权利”。其中没再次出现标志着远程传播的“以有线或者无线方式”(广播权和信息网络传播权定义中的用语)、“向公众(传播)”(信息网络传播权定义中的用语)或者有可能使人联想到远程传播的“用各种手段公开播送”(表演权定义中的用语)。“公开再现”则明显是指现场放映。在2020年《著作权法》修改之前，除有线电视台通过有线电缆实施的初始远程传播和网站实施的非交互式的网络传播之外，对视听作品的各种远程传播早已被公认为归入其他专有权利的规制范围。如对于电视台通过无线电波播放影视剧，法院均适用广播权，从未适用过放映权；对于提供影视剧的在线点播或下载，法院也均适用信息网络传播权，也从未适用过放映权。对网站按预定的时间表传播影视作品的行为(非交互式网络传播),由于信息网络传播权无法规制(因为不是交互式传播),当时的广播权也无法规制(因为不是初始无线传播或对初始无线传播的转播),法院适用的也是《著作权法》第10条第1款第(17)项规定的“兜底权利”——“应当由著作权人享有的其他权利”,而不是放映权。北京市高级人民法院2010年颁布的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》第10条规定：“网络服务提供者通过信息网络按照事先安排的时间表向公众提供作品的的……应适用著作权法第十条第一款第(十七)项做调整。”北京市高级人民法院2018年颁布的《侵害著作权案件审理指南》第9.24条(定时播放)对此也作出相同的规定。如果法院认为放映权就可以规制此类远程传播行为，可直接适用放映权，又何必适用“兜底权利”呢?法院宁愿选择在范围上具有高度不确定性的“兜底权利”也不适用放映权，反映了放映权只能是现场传播权的共识。

  由此可见，放映权只可能属于现场传播权。这就从另一方面代表着对于向公众提供互联网点播终端服务究竟适用信息网络传播权还是放映权的问题，归根结底是相关行为究竟属于远程传播(“向公众传播”)还是现场传播。

  提供互联网点播终端服务，可以使公众点播源于网络的影视剧，在最终效果上和观感上与以“按需传播”为特征的信息网络传播行为(交互式传播行为)比较相似。那么对提供该服务涉及的行为是否应适用信息网络传播权呢?在目前的司法实务中，出现了不少对此作出肯定回答的判决。在“北京爱奇艺科技有限公司诉广州市有戏餐饮有限公司案”中，法院认定：被告未经许可通过在其运营的“游戏私人影院”内的投影仪及机顶盒设备中提供涉案作品的在线观看服务，使用户都能够在其个人选定的时间和地点观看该影片，侵犯了原告的信息网络传播权，应当承担停止侵权、赔偿相应的损失的法律责任。同样，在“北京华视聚合文化传媒有限公司诉南青酒店经营管理(上海)有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”中，法院认为：被告在其经营的酒店客房内提供电视机，向不特定的住店客人提供影片的付费点播服务，使客人可在其个人选定的时间观看该影片，该种传播方式属于通过有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，受作品的信息网络传播权控制，故被告该行为侵害了原告对涉案作品享有的信息网络传播权。

  笔者对此持否定观点。持该观点的判决不仅不符合信息网络传播权定义的文义，而且混淆了远程传播权(“向公众传播权”)和现场传播权。

  如上文所述，信息网络传播权是远程传播权(“向公众传播权”),针对的是以交互式手段将作品传送至不在传播发生地公众的行为。根据《著作权法》对信息网络传播权的规定，信息网络传播权针对的是“……向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品”。对于其中的“提供”,《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条作了如下规定：……通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。

  由此可见，“提供”应当是指将作品置于网络中传播的行为，也就是将作品“上网”的行为。这一方面是信息网络传播权定义的应有之义，另一方面也是信息网络传播权作为远程传播权(“向公众传播权”)的地位所决定的。因为只有将作品“上网”,才可能面向不在传播发生地的公众进行传送。仅仅在特定场所内利用终端接收并向在场公众播放已经在网络中传播的作品，当然是现场传播而非远程传播，也不可能属于信息网络传播权定义中的“提供”。换言之，信息网络传播权针对的是在“提供端”发生的远程传播行为，而不是在“接收端”发生的现场传播行为。

  对于互联网点播终端服务提供者的行为，需要首先明确它是在一个完整的传播链条中的哪一个节点发生的。显然，这个传播链的起点是如爱奇艺、优酷等视频网站中用于存储和传送影视剧的服务器，该网络服务器是该传播链条中的第一个“传播源”。如果相关诉讼是针对视频网站的经营者，涉及的传播权自然属于远程传播权(“向公众传播权”),因为视频网站必须利用技术传送手段将作品从该“传播源”传输至不在传播现场的公众。加之其交互式的传播性质，对该行为应当适用远程传播权中的信息网络传播权。但是，互联网点播终端服务涉及的传播行为发生在上述传播链的另一端，互联网点播终端是该传播链条中的第二个“传播源”,产生的是有别于初始传播的另一个传播行为。换言之，互联网点播终端服务提供者所实施的传播行为，是提供相关设备及服务，使进入该特定场所的公众能够最终靠互联网点播终端点播源于互联网的视听作品。但互联网点播终端服务提供者并没有将被公众点播的视听作品“置于信息网络中”(上述司法解释对“提供”的要求),也没有以任何其他技术手段将作品传送至不在该特定场所的公众，其传播行为是在“接收端”发生的现场传播，而不是“提供端”发生的远程传播，与“提供”行为及信息网络传播权无关。

  与提供互联网点播终端服务可以进行类比的，是《伯尔尼公约》第11条之二第1款第(1)(2)项规定的行为与第(3)项规定的行为之间的区别。《伯尔尼公约》第11条之二第1款规定：“文学艺术作品的作者享有下列专有权利：(1)授权广播其作品或以任何其他无线传送符号、声音或图像的方法向公众传播其作品；(2)授权由原广播机构以外的另一机构通过有线传播或(无线)转播的方式向公众传播广播的作品。(3)授权通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图像的类似工具公开播放广播的作品。”显然，第(3)项使用的“公开传播”不同于前两项使用的“向公众传播”。

  世界知识产权组织编写的《世界知识产权组织管理的版权和相关权条约指南》将《伯尔尼公约》第11条之二第1款第(3)项规定的权利称为不同于“向公众传播权”的“公开传播权”(right of public communication),并进行了如下解释：

  1.《伯尔尼公约》第11条之二第1款第(3)项使用了“公开传播”(public communication)这一术语……使用这一术语，而不是使用“向公众传播”(communication to the public)的术语是适当的，因为该行为并不涉及将作品传输至另一地点：它是在公众在场或可能在场的地点实施的行为。在这个意义上，它类似于“公开表演”和“公开朗诵”。它意味着接收广播的方式是使在场的、符合“公众”概念的人们能够听到广播。

  2.该术语与“向公众传播”(communication to the public)的表述不同，因为对于后者而言，向其传输作品或相关权客体，供其接收的、符合“公众”概念的人们处于不同的地点。

  由此可见，《伯尔尼公约》第11条之二第1款第(1)(2)项规定的权利均为远程传播权，规制的是电台、电视台通过无线电波传送作品，以及对初始无线传播进行转播的行为。这些都属于在“提供端”实施的远程传播行为，作品从电台、电视台创设的“传播源”(发射塔、卫星等信息发射装置)中传送至不在传播现场的公众，因此在性质上属于远程传播。而第11条之二第1款第(3)项规定的权利是现场传播权，规制的是在餐厅、酒吧、咖啡厅和宾馆等公开场所打开收音机、电视机，通过其扬声器、屏幕，使进入其场所的公众观看或收听电台、电视台正在播放的节目中的作品。该行为属于在“接收端”实施的现场传播。从该行为创设的“传播源”(收音机、电视机等接收装置)传播的作品，只能使身处传播现场的公众欣赏作品。因此对于餐厅等场所的经营者而言，他们利用收音机、电视机实施的传播行为并不是远程传播而是现场传播。

  这一区分在《世界知识产权组织版权条约》第8条中是非常清楚的。该条一方面针对所有类型的作品，以技术中立的方式规定了“向公众传播权”,可以涵盖以任何技术手段实施的将作品传送至不在传播发生地公众的行为，即所有远程传播(含交互式和非交互式传播),另一方面又鉴于《伯尔尼公约》已经规定了数项远程传播权(“向公众传播权”)的情况，规定此项新设的、统一的“向公众传播权”(远程传播权)“不损害”《伯尔尼公约》中已有的各项“向公众传播权”(远程传播权),也就是《伯尔尼公约》成员国可以继续实施《伯尔尼公约》规定的各项“向公众传播权”(远程传播权),但需要通过修改法律消除现有保护水平与《世界知识产权组织版权条约》第8条要求的保护水平之间的差距。而在《世界知识产权组织版权条约》第8条列举的“不损害”的对象中，有《伯尔尼公约》第11条之二第1款第(1)(2)项，因为它们都是远程传播权(“向公众传播权”),却不包括11条之二第1款第(3)项，其原因正是该项规定的是现场传播权，与远程传播权(“向公众传播权”)无关。

  与此相适应，2020年《著作权法》的广播权中第一项子权利和第二项子权利，分别规制“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”和“通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品”。前者属于在“提供端”实施的远程传播行为，作品从“提供端”的“传播源”中以非交互式手段向不在现场的公众传输；后者属于在“接收端”实施的现场传播行为，通过餐厅、酒吧和咖啡厅等场所中设置的收音机、电视机、互联网电视和计算机等设备(“接收端”的“传播源”)向现场公众播放其接收的作品。

  同样道理，爱奇艺、优酷等视频网站将作品置于网络服务器中，利用互联网供用户在计算机、移动设备或互联网电视等联网设备中点播的行为，属于在“提供端”实施的远程传播行为，作品从其创设的“传播源”(网络服务器)中传送至不在传播现场的公众，因此在性质上归入远程传播权中信息网络传播权的规制范围。但提供互联网点播终端服务，属于在“接收端”(“点播影院”和宾馆等场所中设置的互联网电视)实施的现场传播行为。要使“点播影院”和宾馆等场所中的观众欣赏来自联网电视机这一“传播源”的作品，只需借助该“传播源”自身的作用(电视机屏幕、内置扬声器)或用于提高欣赏质量的设备(外置扬声器、投影屏幕)即可，无需利用将作品从一地传输至另一地的传送技术。因此，提供互联网点播终端服务涉及的传播行为面向位于该传播发生地的公众，涉及的并不是远程传播权，而是现场传播权。

  既然如此，属于远程传播权的信息网络传播权就不可能适用于提供互联网点播终端服务。不少判决认定“点播影院”和宾馆等场所的经营者未经视听作品权利人许可便提供互联网点播终端服务的行为侵害信息网络传播权，这一结论并不正确，原因在于法院未能正确区分远程传播权和现场传播权。

  对于信息网络传播权不能适用于提供互联网点播终端服务的结论，可能存在一种质疑，即认为信息网络传播权是规制交互式传播的，而“点播影院”和宾馆等场所提供的互联网点播终端服务恰恰涉及交互式传播。因为是进入该场所的公众选择了其希望观赏的影视剧，且在使用遥控器等设备选定相关影视剧之前，并不会发生对影视剧的播放。表面上看，这是非常典型的交互式传播，为什么不能由信息网络传播权进行规制呢?

  这一质疑的根源在于误认为“交互式传播+非交互式传播=所有传播行为”,也就是认为任何传播行为都只能属于交互式传播或非交互式传播，因此应对交互式传播适用信息网络传播权，而对非交互式传播适用其他传播权。实际上，交互式传播和非交互式传播的分类只针对远程传播，将远程传播区分为交互式传播和非交互式传播是有意义的，因为这将决定对于特定的远程传播(“向公众传播”)适用远程传播权(“向公众传播权”)中的哪一项专有权利。对于现场传播而言，区分交互式传播和非交互式传播是没有意义的，因为这与专有权利的适用毫无关系。

  《伯尔尼公约》和《世界知识产权组织版权条约》对于传播权的设置为此提供了依据。如上文所述，《世界知识产权组织版权条约》是在第8条中规定交互式传播的。该条的名称即为“向公众传播权”(即远程传播权),内容为：在不损害《伯尔尼公约》第11条第1款第(2)项、第11条之二第1款第(1)和(2)项、第11条之三第1款第(2)项、第14条第1款第(2)项和第14条之二第1款的规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。

  如上文所述，该条开篇“不损害”的对象，均是《伯尔尼公约》中各项远程传播权(“向公众传播权”),印证了该条规定的传播权仅为远程传播权(“向公众传播权”)而非现场传播权。其中的交互式传播权——“向公众提供权”(“授权……将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”)只是远程传播权(“向公众传播权”)的子权利。它当然只针对远程传播(“向公众传播”),而与现场传播无关。

  与之形成对比的是，在《伯尔尼公约》中，现场传播行为和专有权利的对应关系与能否实现对于受众而言的“点播”(即按需传播)并无关系。试举一例，在一些西方国家，舞厅等娱乐场所常设置有“自动点唱机”,其中都存储了大量曲目，使用者投币后就可自行选曲播放。试问对歌舞厅的行为应适用《伯尔尼公约》中的远程传播权(“向公众传播权”),还是现场传播权?

  《伯尔尼公约》第11条第1款第(2)项规定了“向公众传播(对作品的)表演的权利”——“戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有下列专有权利：……(2)授权用各种手段向公众传播其作品的表演”(着重号为笔者所加)。该项权利为公认的远程传播权(“向公众传播权”),其中“用各种手段向公众传播”(any communication to the public)的用语具有技术中立性，可以涵盖除无线电传播和对初始无线传播的转播之外，当时及今后发展起来的任何远程传播技术。其中当然包括以交互式手段提供作品的远程传播，如将演唱会的实况录音后上传至网络服务器，供用户在线点播或下载。那么，对于歌舞厅通过“自动点唱机”传播音乐作品的行为，是否应当适用《伯尔尼公约》第11条第1款第(2)项规定的“向公众传播(对作品的)表演的权利”?

  回答是否定的。世界知识产权组织编写的《伯尔尼公约指南》对此指出：“舞厅里的乐队演奏最新曲目，与隔壁迪斯科舞厅中顾客投币自行选择曲目，对于公开表演而言并没有区别。”换言之，歌舞厅以这种形式在现场提供音乐作品的播放，与歌舞厅自行决定曲目并组织乐队演奏该曲目，或播放该曲目的CD(均不属于“点播”、“按需获取”)在性质上并无不同，与之对应的专有权利都是《伯尔尼公约》第11条第1款第(1)项规定的“公开表演(作品)权”——“戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有下列专有权利：(1)授权公开表演其作品，包括用各种手段和方式公开表演”。该权利为典型的现场传播权，而非远程传播权(“向公众传播权”)。

  由此可见，交互式传播权与非交互式传播权的划分对于现场传播而言是没有意义的，因为对于现场表演和放映等仅面向现场公众进行的传播而言，无论公众是否可以“点播”“按需获取”,都不会与对应哪一项现场传播权有任何关系。相反，著作权法是依被传播的作品类型或传播方式分别规定相应的现场传播权。如在我国《著作权法》中，对歌舞厅通过“自动点唱机”进行作品传播的行为应适用表演权，对放映厅提供投影设备和电影光盘由公众自选电影、自行播放的行为，应适用放映权。同样道理，既然“点播影院”和宾馆等场所提供的互联网点播终端服务属于现场传播而非远程传播，其可供用户“点播”“按需获取”的特性，也并不会导致远程传播权中信息网络传播权的适用。

  “点播影院”和宾馆等场所提供互联网点播终端服务，在表现形式上非常类似于广播权第二项子权利控制的行为——“通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品”,即餐厅、酒吧和咖啡厅等场所设置收音机、电视机等设备，供进入该场所的公众欣赏电台、电视台等正在播放的作品。广播权的第二项子权利直接来源于《伯尔尼公约》第11条之二第1款第(3)项，是典型的现场传播权。既然“点播影院”和宾馆等场所提供的互联网点播终端服务也是现场传播，能否对此种传播行为适用广播权的第二项子权利呢?

  回答是否定的。这是因为广播权第二项子权利规制的现场传播行为，与广播权第一项子权利规制的远程传播行为具有特定联系。2020年《著作权法》修改后，广播权的定义是“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利”。其中第一项子权利“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品……的权利，但不包括本款第十二项规定的权利”就是远程传播权中的非交互式传播权，规制的对象是以任何非交互式技术方法实施的远程传播。之所以做出这一解释，一方面是因为2020年《著作权法》修改时，调整广播权定义的目的就是要克服此前直接移植《伯尔尼公约》第11条之二第1款第(1)(2)项规定所造成的缺陷，即当时的广播权不能实现对初始有线传播和“网播”等非交互式远程传播的全覆盖；另一方面，将“本款第十二项规定的权利”——信息网络传播权排除出广播权第一项子权利的范围，就是为了使广播权与信息网络传播权相互独立，避免出现广播权覆盖信息网络传播权的后果，这就意味着以交互式手段进行的远程传播必然不受广播权第一项子权利的规制，只有以非交互手段进行的远程传播才是广播权第一项子权利的调整对象。

  在明确了广播权第一项子权利的含义后，广播权的第二项子权利——“通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”的规制范围也变得非常清晰。其中“传播广播的作品”中的“广播”当然是指第一项权利针对的以非交互式手段实施的远程传播。换言之，要将相关行为纳入广播权第二项子权利的规制范围，应当满足一个前提条件，那就是作品必须首先由电台、电视台或网站等以非交互式手段进行远程传播(“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”)。如果餐厅、酒吧、咖啡厅和宾馆等公开场所设置互联网电视，但仅供进入该场所的公众收看“网络电视台”根据节目时间表传播的作品或网络主播实时表演的作品，则对场所经营者的行为应当适用广播权的第二项子权利，因为其接收到的初始传播是以非交互式手段实施的远程传播。

  与之形成对比的是，本文所讨论的“点播影院”和宾馆等场所提供的互联网点播终端服务虽然也能使公众欣赏源于网络的视听作品，但相关视听作品并不是首先由电台、电视台或网站等以非交互式手段传送的。此类服务吸引力就在于顾客可以通过操作互联网点播终端自行选择网络端的影视剧，也就是实现“点播”,而不像看电视那样被动地根据电视台或“网络电视台”事先安排的节目时间表收看电视节目。因此，提供互联网点播终端服务，只能使公众欣赏以交互式手段传播的视听作品，而不是欣赏以非交互式手段传播的视听作品。换言之，提供互联网点播终端服务，并非通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具传播“广播的作品”,广播权中的第二项子权利对其无法适用。

  既然“点播影院”和宾馆等场所提供互联网视听作品点播终端服务不属于远程传播，因此不能适用信息网络传播权，同时又不是在现场传播“广播的作品”(即以非交互式手段传播的作品),因此又不能适用广播权的第二项子权利，那么对该行为应适用何种专有权利呢?笔者认为应当适用放映权。《著作权法》对放映权的定义是“通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影和视听作品等的权利”。如本文第二部分所述，放映权被公认为现场传播权，学界和司法实践中对此并未产生过分歧。在2020年《著作权法》修改之后，广播权的第一项子权利已被改造为涵盖面极广的非交互式远程传播权，可以规制以任何技术方法对作品进行的非交互式远程传播。有线电视台通过有线电缆实施的初始远程传播和网站实施的非交互式的网络传播，都可归入广播权的第一项子权利的规制范围。这样一来，广播权的第一项子权利和信息网络传播权就构成了我国《著作权法》中远程传播权的完整体系，分别规制远程传播中的非交互式传播和交互式传播，放映权更是绝无适用于远程传播的可能。

  既然放映权是纯粹的现场传播权且适用于视听作品的现场传播，而“点播影院”和宾馆等场所提供互联网点播终端服务的本质，是使从网络中获取的视听作品利用互联网电视机等点播终端向现场观众公开播放，其对应的当然是放映权。虽然《著作权法》对放映权的定义没有提及互联网电视等互联网点播终端，但其完全可以被定义中“放映机、幻灯机”之后“等技术设备”的用语所涵盖。至于被播放的视听作品是由场所经营者直接提供(如电影院提供电影拷贝、放映厅提供电影光盘等),还是来源于互联网，都与对该放映行为的构成要件无关，并不影响对放映行为的认定。

  北京市高级人民法院2018年颁布的《侵害著作权案件审理指南》第5.9条(放映权控制的行为)规定：“被告未经许可将来源于信息网络的电影等作品，通过放映机等设备向现场观众进行公开再现的，构成侵害放映权的行为……”该观点是正确的。在“寰亚电影发行(北京)有限公司诉桐庐县城南街道光影茶室案”中，被诉侵权的光影私人影院(桐庐店)使用与机顶盒连接的电视机播放了涉案影片。法院指出：寰亚公司经授权独家享有涉案影片的放映权等权利；其提供的证据证明光影茶室未经许可擅自在其影吧向公众提供了涉案影片；其行为侵害了寰亚公司对涉案影片享有的放映权。

  当然，这与人们对“放映”的日常认知有相当差距。人们所熟知的“放映”,都是由经营者在场所内提供片源，如电影录像带和光盘等，而且基本是由经营者操作播放和投影设备。而“点播影院”和宾馆等场所提供互联网点播终端服务时，绝大多数情况下都是由顾客自己操作互联网电视等互联网点播终端，在爱奇艺、优酷等视频网站的影片库中自主选择影视剧点播欣赏。互联网点播终端服务提供者(场所的经营者)并没有“动手操作”。同时，由于信息网络传播权规制的是交互式传播，而交互式传播的特征就是“按需获取”,必须要等待用户点击作品名称时才会实际启动网络传输，这在观感上比通常意义上的“放映”更接近提供互联网点播终端服务。目前司法实践中许多法院之所以没有对提供互联网点播终端服务适用放映权，而是适用信息网络传播权，除了上文所述的未能正确认识和区分远程传播权和现场传播权外，也可能与对“放映”的惯常看法有关。

  然而，法律适用应当遵循法律逻辑，而非直觉。本文第一部分已经说明，“动手操作”并不是传播行为的构成要件。这一结论对于传播行为中的“放映”行为同样成立。上文曾举例说明，“自动点唱机”也是由顾客自主动手操作，经营者并不介入，但这并不妨碍认定提供“自动点唱机”的行为构成机械表演。能想象，在互联网出现之前，如果小放映厅设置几个包间，每个包间中都放置了成百张的电影光盘和能够播放电影光盘的电视机，顾客进入包间后，可自行选择喜爱的电影予以播放，无需放映厅经营者“动手操作”,经营者的行为仍然应当被认定为“放映”,应获得放映权的许可。估计没有法院会因为该项服务在表面上的交互式性质而认定应适用信息网络传播权。在确定了“点播影院”和宾馆等场所提供互联网点播终端服务属于现场传播而非远程传播后，在被传播的内容为视听作品的情况下，认定此类传播为放映行为，适用放映权，在现在《著作权法》规定的传播权体系中，是符合法律规定和法律逻辑的。返回搜狐，查看更加多