基金项目：2018年度国家社科基金一般项目“综合配套改革试验区管理体制机制的行政法研究

  执行罚是一个学理概念，对应《行政强制法》中的“加处罚款或者滞纳金”。执行罚意义上的“加处罚款或者滞纳金”应该符合“基础行为—执行行为”标准和义务反复课予标准。从整体主义的视角看，加处罚款或者滞纳金存在金钱给付义务保障错位、其余义务保障缺位的适用难题。这一规定，既不符合行政强制效能原则与比例原则的要求，也与宪法上的人权保障原则、平等原则存在一定的差距，存在违背形式合法性和实质合法性之虞。因此，加处罚款或滞纳金在执行程序中应当审慎适用，要建立双重决定、双重执行的执行程序。

  行政执行罚是一个学理概念，在我国法律中表现为“加处罚款或者滞纳金”。与单行法领域的执行罚形式不同，2011年通过的《中华人民共和国行政强制法》（下文简称《行政强制法》，其他法律简称类同）第12条“行政强制执行的方式”设定了“加处罚款或者滞纳金”，将其上升为行政强制执行的一种基本方式。

  依据行政执行“基础行为—执行行为”的理论分析框架，我们大家可以发现，德国执行罚一般作为行为、不行为或容忍义务的执行保障手段，我国执行罚一般作为金钱给付义务的执行保障手段。这也意味着，域外执行罚理论并不能当然用于解释我国执行罚，同时也产生了诸多“本土化”的适用难题。

  其次，加处罚款或滞纳金作为金钱给付义务的保障方式，给行政强制执行整体制度带来什么影响？一方面，对于金钱给付义务，在直接执行之前是否存在加处罚款或滞纳金的必要？另一方面，对于域外执行罚适用前提的不可替代作为义务和不作为义务，《行政强制法》是否有相对应的制度设置？

  再者，与其他强制执行方式忠实执行基础决定不同，加处罚款或滞纳金给当事人带来了额外的经济负担。一般认为，行政强制执行并非对于当事人的制裁，那么这种执行方式是否具有正当性？

  最后，加处罚款或滞纳金既是一种执行方式，同时也面临自身设定义务如何实现的问题。实践中形成了多种执行模式，加处罚款或滞纳金的执行程序如何设置更符合《行政强制法》的制度本意？

  《行政强制法》已施行十年，这些问题并未引起行政法学界的足够关注，诸多疑问鲜有回应。本文拟从行政强制整体主义的视角讨论执行罚的一般规律，为实定法意义上的加处罚款或滞纳金寻求一个合理的法解释方向。

  任何制度都不是横空出世，都有其起点和终点。中华人民共和国成立后，滞纳金最早见于1950年1月政务院颁布的行政法规《工商业税暂行条例》，并迅速扩散于行政管理的诸多领域。滞纳金确立了以新金钱给付义务督促基础金钱给付义务的履行方式，加处罚款沿着这一逻辑拓展了适用范围，并最终定型于《行政强制法》，形成了独具中国特色的执行罚制度。

  《行政强制法》加处罚款和滞纳金的规定，一定程度上平息了执行罚含义的理论之争。我国意义上的执行罚应该被界定为：当义务人逾期不履行其应当履行的金钱给付义务时，行政机关以课予义务人新的金钱给付的方式，促使其履行义务的一种行政强制执行方式。理解《行政强制法》意义上的加处罚款或滞纳金，需要把握以下两个标准：

  立法实践中，滞纳金的适用分为三种类型：（1）自欠缴之日起算滞纳金。譬如《社会保险法》第86条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”（2）以行政机关责令缴纳最后期限起算滞纳金。譬如《劳动法》第100条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”（3）以行政机关具体决定的最后期限起算滞纳金。譬如《船舶吨税法》第12条规定：“应税船舶负责人应当自海关填发吨税缴款凭证之日起十五日内缴清税款。未按期缴清税款的，自滞纳税款之日起至缴清税款之日止，按日加收滞纳税款万分之五的税款滞纳金。”

  根据行政行为在行政过程的不同阶段，德国公法理论将之区分为“基础行为”与“执行行为”，执行行为以基础行为为依据。这一标准区分意义在于准确认定执行罚，对于实践中滞纳金的性质判断意义重大。在我国，执行罚的基础行为一般表现为“金钱给付义务的行政决定”。后两种类型的滞纳金，以行政机关的行政决定为适用前提。第二种类型中行政决定虽然表现为责令缴纳决定，但其暗含了一个确定的金钱给付义务，应当适用执行罚的执行程序。第一种类型的滞纳金，不以行政决定的作出为前提，只要符合法定条件就可以适用；同时，《行政强制法》第34条中的“行政机关决定的期限”指的是行政决定书规定的期限，不包括法律直接规定的期限。因此上述第一种类型的滞纳金不属于《行政强制法》“加处罚款或滞纳金”的涵射范围，理论上宜界定为滞纳利息。理由是：第一，这种类型的滞纳金多发生在税收领域，加征滞纳金的比例较低，将税收滞纳金性质界定为纯经济补偿性质，明晰了纳税人因未按期纳税应承担的是经济责任，而不是行政责任。对于故意逃避税收缴纳的，《税收征收管理法》第64条、第65条分别规定了行政责任与刑事责任。《税收征收管理法修订草案》将滞纳金的表述修改为税收利息，亦可以佐证该观点的合理性。第二，滞纳金在德国被定性为租税的附带给付；在日本被称为滞纳税。这些不同称谓背后反映了各国将滞纳金视为经济责任的共识。税收领域的滞纳金认定为滞纳利息，符合滞纳金的本质特征。

  “基础行为—执行行为”标准在我国学理上基本达成共识。我国早期行政法教材《行政法概要》对执行罚做了狭义界定，即“当事人对于他人不能代为履行的作为或不作为义务，不及时履行时，国家行政机关为了达到使他履行义务的目的，可以采取课以财产上新的给付义务的办法，促使其履行义务”。上述概念界定将“金钱给付义务”排除在“对于他人不能代为履行的作为义务”之外。从逻辑上分析，执行罚既然是以督促当事人自行履行义务为前提，自然不必拘泥于“不可替代的作为义务和不作为义务”，而应拓展到所有作为义务。之后的学者逐渐采用广义的概念界定，试图将发挥执行罚功能的执行方式都囊括在内，出现了两种代表性观点。一种观点认为，执行罚是“行政强制执行机关对拒不履行不作为义务或者不可为他人代履行的作为义务的义务主体，课以新的金钱给付义务，以迫使其履行的强制执行”。上述概念将金钱给付义务视为“对于他人不能代为履行的作为义务”，扩充了执行罚的适用范围。另一种观点认为，执行罚系指当事人拒不履行“执行义务”时，执行机关可以加处一种惩罚来加重当事人的负担和压力，以实现当事人履行义务之目的，包括“执行金钱罚”和“执行人身罚”。综上，无论如何界定执行罚，“以课予新义务的方式督促基础义务履行”都是执行罚的核心特征，而“以课予新义务的方式督促基础义务履行”恰好对应执行罚“基础行为—执行行为”的标准。

  义务反复课予，是执行罚区别于行政处罚的一个重要特征。义务反复课予是加处罚款或滞纳金的内核。这些内容稍一变化，加处罚款或滞纳金便存在滑向罚款的风险。

  执行罚的方式必须有利于促进基础义务的履行，否则将演变为单纯的行政制裁，因此有必要确立义务反复课予标准。理由是：其一，加处罚款、滞纳金的执行罚方式使相对人承担“新的持续不断的给付义务”，形成持续不断的心理压迫，达到义务履行的目的。行业禁入、罚款等义务课予是“一锤子买卖”，当事人不履行义务时，这种方式容易演化为单纯的制裁措施。其二，义务反复课予符合比例原则的要求。加处罚款、滞纳金所确定的义务具有动态性，随着当事人履行义务的进程变化而变化，主要表现为当事人不履行行政义务而导致执行罚升格。其带来的问题是，原本确定的执行罚义务是否消失。我国《行政强制法》规定的加处罚款或滞纳金，并不存在域外反复催告的程序，其方式是通过数额的不断累积进行威慑进而实现督促功能。

  这一标准对于立法实践中如何理解加处罚款具有重要意义。具有执行罚功能的加处罚款主要有两种类型：（1）按日加处罚款。《行政处罚法》第72条规定：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：(一)到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，加处罚款的数额不得超出罚款的数额。”（2）罚款。《水法》第70条规定：“拒不缴纳、拖延缴纳或者拖欠水资源费的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令限期缴纳；逾期不缴纳的，从滞纳之日起按日加收滞纳部分千分之二的滞纳金，并处应缴或者补缴水资源费一倍以上五倍以下的罚款。”第二种类型中的罚款事实上具有督促当事人及时履行义务的功能，但其不具备义务反复课予的特性，只是行政处罚确保义务履行功能的外化，性质上应归属于行政处罚。

  从内容上讲，行政行为可以划分为创设性质的行政行为、确认性质的行政行为和命令性质的行政行为三种。命令性质的行政行为具有可执行的内容，属于“基础行为—执行行为”的理论模型中的基础行为。行政强制执行制度也在此基础行为上构筑。命令性质的行政行为包括作为义务、不作为或容忍义务。晚近大陆法系国家基于“执行方法在法律技术方面的区别”，确立了双轨的行政执行制度，即区分公法金钱债权的执行与作为、不作为、容忍义务的执行。

  执行罚的定位与直接强制与间接强制的划分具有重要关系。直接强制与间接强制的划分一般以“强制手段对被强制义务人作用的形态”为标准，在德国，这一划分标准针对的基础义务是行为、不行为或容忍义务，并不包括金钱给付义务。间接强制包括代履行和执行罚。执行罚主要适用于不可替代的行为义务和不作为义务。对于金钱给付义务，德国采取方式。我国行政强制的学理与立法同样遵循这一分类标准，但其针对的是基础行为确定的所有义务，包括金钱给付义务、行为或不行为义务。为何同一划分标准的分类，我国与域外存在差别却仍能概念周延。其原因在于，从逻辑关系上说，金钱给付义务无非是作为义务的一个种类，因而，“‘公法上金钱给付义务’与‘公法上行为或不行为义务’不是一种并列关系，而是‘特殊’与‘一般’的关系”。

  与域外执行罚的审慎适用不同，我国执行罚理论上和实践中都倾向于执行罚的扩张适用，理由是执行罚能够督促义务人自行履行义务，避免了行政强制权的发动。直接强制具有直接性、方法较为激烈，影响义务人权益亦较大，通常被认为是最后之手段。其背后的理据是行政强制执行中间接强制优于直接强制的理念。但其论述中忽略了域外间接强制优于直接强制的理念以“行为或不行为义务”为适用前提。执行罚的正当性基础在于，对于不可替代履行的作为义务和不作为义务，强制金要么是唯一可适用的执行方式，要么与直接强制执行方式相比，强制金给当事人的额外不利益，远不及直接强制执行给当事人造成的权利侵害。我国行政强制立法在奉行间接强制优于直接强制理念的基础上，并未区分基础义务的不同类型。对于金钱给付义务，督促当事自行履行义务的方式是否比行政机关直接强制执行更胜一筹，需要学理上的充分论证。

  我国与域外大陆法系国家（地区）都建立了执行罚性质的制度，但功能却有所差异。从功能最适的视角看，我国加处罚款或滞纳金方式存在基础义务保障功能不匹配的问题。主要表现为以下两个问题：

  一方面，一些金钱给付义务保障叠床架屋。为确保当事人及时履行金钱给付义务，《行政强制法》确立了加处罚款或滞纳金与行政机关直接强制执行（或申请人民法院执行）的双重保障机制。同时，行政机关实施强制执行应当以“实施加处罚款或者滞纳金超过三十日，经催告当事人仍不履行的”为前提。这一规定的不合理之处体现在两个方面：

  其一，实践中“天价”滞纳金的出现，加重了当事人的负担。譬如在“大连海事局与江苏华航物流有限公司申请执行缴纳罚款及加处罚款的处罚决定非诉执行”一案中，人民法院裁定执行的罚款决定与加处罚款决定数额一致，均为8万元，客观上加处罚款造成了行政处罚过罚不当的问题。实践中当事人出于各种客观原因无法履行金钱给付义务决定时，行政机关加处罚款或者滞纳金的执行行为降低了行政活动的可接受度，反而阻碍了基础行为的实现。

  其二，加处罚款或者滞纳金的执行方式可能成为行政机关不作为的“挡箭牌”。《行政强制法》立法审议过程中有人担心：“天价罚款可能使行政机关怠于采取其他强制手段执行行政决定，影响行政效率，导致行政决定的目的迟迟不能实现”。实践中，由于执法资源不足、强制执行容易激化矛盾等原因，行政机关加处罚款或者滞纳金后仍不能达到义务履行目的时，更倾向于其他间接执行方式。如对于不执行金钱给付义务的当事人，纳入公共信用信息服务平台。

  另一方面，其错位还表现为《行政强制法》第45条规定的“金钱给付义务”无法涵盖所有公法上的金钱给付义务，造成同为金钱给付义务却适用不同执行方式的困境。《行政强制法》第45条属于“普遍而直接的授权”。行政机关对于逾期不履行金钱给付义务的当事人加处罚款或者滞纳金，“不需要法律法规的特别授权”。实践中一些公法金钱给付义务不以违法为前提，不适宜加处罚款或滞纳金。

  首先是代履行费用。代履行的本质是将当事人的行为义务转化为金钱给付义务，是一种等价替换而非惩罚机制。如果对代履行费用适用滞纳金，无疑加重了当事人的义务负担，不符合代履行制度的基本属性。当事人对于代履行费用不提起复议或者诉讼的，行政机关应该申请人民法院执行。

  其次是公法上的不当得利。当事人由于非法定或约定原因，获得行政机关的金钱给付，成立不当得利，当事人负有对行政机关的金钱给付义务。在“刘永弟与东山县海洋与渔业局行政处罚”一案中，人民法院认为“从行为本质上讲，行政机关因工作失误向当事人多发误发财政资金，当事人构成公法下的不当得利，行政机关追回行为则是依公法赋予的行政职权追回不当得利”。本案中，当事人并没有因不当得利而额外获利，其公法之债的发生也并非因自己原因造成。行政机关如果对其适用滞纳金，会给当事人带来额外的不利。

  最后是行政协议中当事人一方的金钱给付义务。在行政协议中，行政机关除具有单方变更解除权之外，与当事人处于平等的法律地位。除非行政协议有惩戒条款的约定，否则行政机关不能适用滞纳金督促当事人履行金钱给付义务。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第24条规定，行政机关以其作出的履行协议决定或者处理决定作为执行名义，向人民法院申请强制执行，从程序上排除了滞纳金的适用。

  如果说对于金钱给付义务保障错位可能面临是否合法的诘问，那么其余基础义务保障的缺位，则使得行政强制执行制度缺乏实效。

  加处罚款或滞纳金的功能错置，造成作为、不作为义务的保障缺位。对于当事人的不可替代作为义务或不作为义务，德国主要通过强制金保障义务履行。当强制金无法达成义务履行目的，行政机关转为直接强制执行实现基础义务。我国《行政强制法》并没有与强制金类似的制度。由此带来的后果是：对于一些不可替代作为义务或不作为义务，按照《行政强制法》的规定，行政机关要么只能直接强制执行，要么无计可施。譬如行政机关作出责令停止违法行为的行政决定后，如果当事人拒不停止生产活动，如果法律没有设定相应的行政强制措施，行政机关将难以应对。

  不可替代作为义务或不作为义务中执行罚制度的缺失，在一些行政执法情境中并未凸显困境，源于行政处罚的功能补位。对于非可替代义务及不作为义务，只要法律上没有特别规定，便不能成为行政强制执行的对象。鉴于此，为确保实现行政上的义务，“法律上越来越多地对行政上义务违反者规定一定的制裁措施”。实践中主要表现为，行政机关要求当事人履行不作为义务的，通常会附随相应的行政处罚措施，用于警示当事人停止违法行为。例如，根据《进出口商品检验法》第33条的规定，商检机构作出“责令停止进口或者出口”的行政决定后，可以同时适用“没收违法所得、罚款”的行政处罚。

  这一立法例亦是我国行政执法中“以罚代管”机制的制度根源。从制度本意来讲，立法机关希望执法者通过行政处罚确保行政相对人履行义务，降低执法难度。但毕竟，行政处罚“制裁违法”的理论基础与行政强制执行修复违法状态的理论基础存在本质差异。过度倚重行政处罚确保义务实现的功能，容易偏离行政执法的谦抑性。我国行政处罚的适用对象并未区分可替代义务、非可替代义务及不作为义务等不同类型，存在行政处罚滥用的倾向，压缩了行政强制执行制度的适用空间。

  《行政强制法》第5条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。”这一规定，是加处罚款或滞纳金设定和实施的基本依据，体现为两个要求：一是加处罚款或滞纳金能够有效促进基础义务履行，符合执法效能原则的要求。二是加处罚款或滞纳金应该是多种行政强制执行方式中的最优解，符合比例原则的要求。基于此，《行政强制法》第45条第1款规定的形式合法性值得商榷。

  对金钱给付义务加处罚款或滞纳金不符合实效性的要求。其一，加处罚款或者滞纳金的适用延缓了行政机关实现金钱债权的速度。如果当事人不畏惧加处罚款或滞纳金带来的经济负担“摆烂到底”，执行罚显然无能为力。其二，加处罚款或者滞纳金并不一定能起到督促义务履行的作用。《行政强制法》第45条第2款规定：“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。”对于一些小额罚款，即使顶格适用也难以对当事人形成威慑。

  对金钱给付义务加处罚款或滞纳金不符合比例原则的要求。行政机关可以通过多种执行方式实现义务或达到与履行义务相同状态时，应该遵循比例原则的要求，选择对于当事人权益影响最小的执行方式。行政强制执行一般遵循“间接强制优于直接强制”的理念，其合理性在于：首先，代履行的本质是行为义务转换为金钱给付义务，并没有显著增加当事人负担。其次，对于不可替代义务，强制金往往是唯一可适用方式。这种观念在金钱给付义务中却并不适用。金钱给付义务属于一种特殊的行为义务，执行罚、直接强制甚至行政处罚都能起到督促义务履行的作用。对于金钱给付义务，行政机关属于基础义务的忠实执行。与加处罚款或滞纳金相比，行政机关“划拨存款、汇款”更符合必要性原则，应该成为金钱给付义务执行方式的首选。

  狭义比例原则强调，行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例。行政机关加处罚款或滞纳金的目的是督促当事人及时履行义务，目的能否达成取决于当事人履行义务的意愿和能力。加处罚款或者滞纳金的标准和数额应以当事人履行义务主观意愿为基准，着眼于能否对当事人形成有效的心理威慑。《行政强制法》以基础金钱给付义务作为加处罚款或滞纳金的执行基准，事实上形成了一种基础行为和执行行为的不当联结。以罚款为例，《行政处罚法》第72条第1款规定：“到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，加处罚款的数额不得超出罚款的数额。”按照这种逻辑，行政机关罚款的数额越大，按日加罚的金钱数额越大，加处罚款的制裁性也越重。但事实上，罚款的数额与当事人履行义务的意愿并不存在直接关联，加处罚款的起算不应以基础义务确定的数额为起算基准。这一问题的症结在于，基础义务和执行罚的价值追求不同。行政罚款行为强调对违法行为的制裁，主张过罚相当。加处罚款强调督促义务履行。因此，这种立法例容易造成实践中加处罚款或滞纳金畸轻畸重的现象，背离狭义比例原则的要求。

  法律制裁从功能上划分可分为补偿性制裁和惩罚性制裁，二者区分主要在于是否具有惩罚性。补偿性制裁基本上不存在惩罚性因素，行政机关使用这些手段，意图仅仅是为了制止违法行为、恢复合法状态，行政强制执行具有补偿性制裁的属性。在立法实践中，补偿性制裁和惩罚性制裁二者性质混淆、功能错置时有发生。对于金钱给付义务，《行政强制法》规定了加处罚款或滞纳金的强制执行方式。从确保义务履行的视角看，实践中加处罚款或滞纳金以及与之功能相当的其他方式，都应当接受实质合法性的审视。

  对于金钱给付义务如何履行，我国立法实践中有四种做法：（1）加处罚款或滞纳金。如《劳动法》第100条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”（2）罚款。如《排污费征收使用管理条例》第21条规定：“排污者未按照规定缴纳排污费的，由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门依据职权责令限期缴纳；逾期拒不缴纳的，处应缴纳排污费数额1倍以上3倍以下的罚款，并报经有批准权的人民政府批准，责令停产停业整顿。”（3）滞纳金和罚款并用。如《水法》第70条规定：“拒不缴纳、拖延缴纳或者拖欠水资源费的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令限期缴纳；逾期不缴纳的，从滞纳之日起按日加收滞纳部分千分之二的滞纳金，并处应缴或者补缴水资源费一倍以上五倍以下的罚款。”（4）行政机关强制执行或申请人民法院强制执行。如《保障农民工工资支付条例》第42条规定：“人力资源社会保障行政部门作出责令支付被拖欠的农民工工资的决定，相关单位不支付的，可以依法申请人民法院强制执行。”以补偿性制裁和惩罚性制裁二分的视角分类，上述前三种做法以额外增加当事人义务为特征，属于功能的等价物。其立法原理是通过行政机关“提示违法即罚款的方式得以‘执行’”，属于惩罚性制裁的范畴。第四种做法并未增加当事人义务，属于补偿性制裁的范畴。

  从行政管理目标实现的视角来看，上述四种做法都是为了确保金钱给付的基础义务得到实现，对于基础目标的实现可谓是殊途同归。对于金钱给付的基础义务，行政机关作出加处罚款、滞纳金以及罚款行为的本质是，对于不履行金钱给付义务的当事人，通过施加经济上的不利益作为威慑，督促其及时履行义务。但是，目标的合法性并不能证成手段的合法性。问题在于，如果说基础义务来源于国家基于各种原因对当事人成立的债权，具有征收的正当性。那么，为督促当事人履行金钱给付义务而施加的额外金钱给付义务，其正当性基础是什么？笔者认为，这一方式并不符合实质合法性的要求。

  首先，对金钱给付义务施加经济不利益不符合宪法人权保障理念的要求。财产权是公民的一项基本人权。《宪法》第13条第1款规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”国家不仅具有保护个人财产不受他人侵犯的义务，同时也不得随意侵犯公民的合法财产。对金钱给付义务施加经济不利益，本质上是国家对于公民合法财产的一种剥夺，必须具备正当性基础。

  行政执行与民事执行在执行方式上并不存在实质差异。与民事执行相比，行政执行的特质在于，请求权之提起与请求权之确定均由行政主体为之，请求权者与执行者同归一体，行政主体在行政强制执行上具有“人身联合性”。换言之，除上述差异外二者并未有实质差别。梳理行政执行的历史演进不难发现，行政执行脱胎于民事执行，民事执行对于行政执行法制化有着“典范性的影响”。在德国，公法上的金钱债权，如税收、社会保险等费用的征收，直接或者间接援用民事执行的方式。民事执行中，法院只能执行裁判文书确定的金钱给付义务，而无额外增加经济不利益的权力。这一道理同样适用于行政执行。

  惩罚性制裁的适用应以补偿性制裁未达目的为前提。补偿性制裁未达目的是指当事人既不履行义务，行政机关直接行政强制也未实现债权。美浓部达吉教授认为，“如果债权的观念可以理解为特定主体之间一方请求另一方作为或不作为的权利的话，那么这种观念绝非私法所独有，而应为公法、私法所共有”。因此，公法上的金钱给付义务来源于国家对私人的公法债权，而行政强制执行正是此种公法债权的实现方式。这种行政上的强制执行既是行政机关的权力也是其职责。我国立法普遍赋予行政机关强制执行的权力，具体表现为行政机关强制执行或申请人民法院强制执行。

  《行政强制法》关于加处罚款或滞纳金和直接强制执行方式（或者申请人民法院执行）的规定倒置了惩罚性制裁与补偿性制裁的适用。按照第一性法律义务与第二性法律义务的区分学说，第二性法律义务是行为人因违反法律规范所设定的第一性法律义务所引发的第二性法律义务。这里的第一性法律义务即“基础行为—执行行为”框架中的基础行为。第二性法律义务指因不履行行为义务而构成违反秩序行为的制裁。基础行为的强制执行不属于第二性法律义务，而是第一性法律义务的非必要组成部分，因为其目的不是制裁，而是原始处理的执行。

  根据比较衡量论的违宪审查基准理论，就所有人权而言，都应“将基于限制所可产生的利益，与不限制的情形下所可维持的利益加以比较，当可判断前者的价值更高时，才可据以限制人权”。根据上述分析，与金钱给付义务的相比较，金钱给付义务进行惩戒性制裁的执行方式并未产生额外的公共利益，缺乏权利限制的正当性。综上，对以惩戒性制裁的方式督促金钱给付义务的履行与我国宪法人权保障、财产权保护的意旨不符。

  其次，对金钱给付义务施加额外经济负担不符合平等原则的要求。平等，一般认为即“相同的事务为相同的处理，不同事务为不同处理”。我国《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。这一平等，“不仅包括人们在法律适用上的平等，还应包含人们在法律内容上也享有平等的权利”。

  上述四种为确保金钱给付基础义务得到实现的立法例中，无论其义务形式表现为罚款、税收还是社会保险费，其本质都是金钱给付义务。因此在无特别理由的前提下，金钱给付义务应该无差别对待，适用同一种类的执行方式。同时，比例原则要求在达成目的的前提下，选择对当事人权益侵害最小的方式。因此无论是对于立法机关还是行政机关，都有义务在合理正常之行政目的的追求下，得就其行为形式作最适当、最合目的性之考量。综上，除加处罚款或滞纳金的适用具有更强理由外，行政机关直接强制执行（或申请人民法院执行）应当成为金钱给付义务执行的首选方式。

  根据“基础行为—执行行为”的分析框架，一方面加处罚款或滞纳金作为行政强制执行的一种方式，是“行政活动的下游环节”，性质上属于“执行行为”；另一方面，加处罚款或滞纳金同样面临自身设定的义务怎么来实现的问题，因而在执行过程中，加处罚款或滞纳金又具有“基础行为”的特点。我国行政执行以申请法院执行为原则，进一步增加了金钱给付义务执行的复杂性。下文讨论主要集中于申请法院执行的情形。

  根据加处罚款或滞纳金决定是否独立对当事人或者人民法院发生效力，实践中加处罚款或滞纳金的执行模式大致可以区分为三种类型：绝对依附基础决定的执行程序、相对依附基础决定的执行程序和独立于基础决定的执行程序。

  案例一：“瑞安市市场监督管理局诉王秀英处罚款、加处罚款”一案中，人民法院裁定“准予强制执行申请执行人瑞安市市场监督管理局于2016年8月17日作出的瑞市监处字〔2016〕5021号行政处罚决定书确定的内容，即缴罚款1000元、加处罚款1000元”。

  案例评析：绝对依附模式中，行政机关作出一个金钱给付义务的行政决定。这一决定内容既包含基础决定也包含执行罚决定，执行罚决定表现为加处罚款或滞纳金的计征方式。人民法院裁定执行行政决定，存在两种情形：一种情形是人民法院裁定书明确基础决定和执行决定的具体金额；另一种情形是人民法院裁定是否准予执行行政机关的决定，不明确当事人的具体权利义务，只对行政决定的合法性做出评判。在第二种情形中，行政机关并没有就加处罚款或滞纳金单独作成行政决定，因而在申请人民法院执行过程中，人民法院裁定也并未直接明确执行罚义务。

  绝对依附基础决定的执行程序与《行政强制法》的规定存在抵牾。绝对依附基础决定的执行程序中，基础行为和执行行为杂糅，丧失了执行罚制度本身存在的价值。首先是行政强制执行程序的缺失。行政机关作出基础行政决定的同时附带作出加处罚款或滞纳金决定，在执行过程中，行政机关根本不具备实施《行政强制法》第35条规定的“作出强制执行决定前”的催告条件，当事人自然也无法就行政强制执行决定作出陈述和申辩。其次是弱化了执行罚制度的功能与作用。这种执行程序将基础行政决定确定的金钱给付义务与加处罚款或滞纳金决定确定的金钱给付义务，简单化为金钱给付义务，削弱了加处罚款或者滞纳金的执行罚功能。加处罚款或滞纳金执行方式与申请人民法院执行是不同执行方式的转换，后者是前者无法实现义务的替代选择。两种执行方式相互排斥，不可同时适用。最后是执行名义的缺失。行政机关没有就加处罚款或滞纳金单独作成行政决定，因而在申请人民法院执行过程中，一些人民法院裁定也并未直接明确执行罚义务，只是单纯进行了行政决定的合法性评判。人民法院的非诉执行裁定书，是后续执行的“执行名义”，明确当事人的具体权利义务，不仅有利于当事人及时救济，而且便于实践中的执行操作。

  案例评析：相对依附模式的执行程序，有两个主要特点：其一是基础行政决定与加处罚款或滞纳金决定同时作出，相关权利义务在同一法律文书中载明。其二是行政机关就基础行政决定与加处罚款或滞纳金决定分别向人民法院申请执行。绝对依附模式与相对依附模式的共同点在于，对于当事人来讲，只存在一个成立生效的行政决定；行政机关申请人民法院执行也以该行政决定为蓝本。两种模式的不同点在于，绝对依附模式中，行政机关申请法院执行的是对于当事人生效的行政决定；相对依附模式中，行政机关以对于当事人生效的行政决定为基础，分别就基础决定、执行决定向人民法院申请执行。

  加处罚款或滞纳金的执行决定不具有对外效力，不属于“基础行为—执行行为”理论框架中的基础行为。基础行为，是指已经成立且对当事人生效的行政决定。对于加处罚款或滞纳金的执行决定，成立时间应该从送达当事人之日起算；生效时间应该从履行期限届满之日起算。相对依附模式中，加处罚款或滞纳金的行政决定没有送达当事人，这一执行决定只是对执行罚内容的进一步明确，是行政执行过程的内部程序，不属于《行政强制法》意义上的“行政决定”。从外部程序看，行政机关只作出了一个行政决定。

  相对依附模式中，加处罚款或滞纳金的执行决定具有内部程序效力。根据《行政强制法》第53条的规定，行政机关在申请法院执行的过程中，需要有一个权利义务具体化的行政决定。加处罚款或滞纳金行为由于尚在持续不断地发挥作用，权利义务关系尚不稳定，缺乏一个具体的行政决定，也给人民法院的合法性审查带来了不确定性。譬如，加处罚款或滞纳金的执行行为缺乏一个行政决定，对于“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额”的审查基准人民法院也就无从适用。

  案例评析：与上述两种依附模式不同，独立模式的最大区别在于，行政机关作出两个对外发生效力的行政决定并分别申请法院执行。这里的加处罚款或滞纳金的执行决定等同为《行政强制法》意义上的行政决定。本案中，重庆市潼南区住房和城乡建设委员会作出两个行政决定。第一个决定是责令限期缴纳城市建设配套费的行政决定，对应“基础行为——执行行为”中的基础行为。第二个决定是加处滞纳金的行政决定，属于执行行为中具有可执行内容的决定。由于两个决定的作出具有时间差，申请执行人分别申请人民法院执行。

  独立于基础决定的执行程序存在加处罚款或滞纳金行政决定如何理解的问题。如果将加处罚款或滞纳金行政决定视为《行政强制法》意义的“行政决定”，那么根据《行政强制法》对加处罚款或滞纳金属于直接而普遍性的授权的理解，当事人拒绝履行行政机关加处罚款或滞纳金的金钱给付义务时，从逻辑上讲，当事人的行为再一次满足了加处罚款或滞纳金规定的适用条件。换言之，只要当事人拒绝履行金钱给付义务，加处罚款或滞纳金的执行方式将可以反复适用。因此，将加处罚款或滞纳金决定被视为《行政强制法》规定的“行政决定”不符合国家权力节制的原则，在道理上也说不通。从行政强制执行的立法目的出发，加处罚款或滞纳金决定只是一种行政强制执行手段。加处罚款或滞纳金决定的实现，只能参照适用基础行政决定执行程序。

  评价法律程序有两条标准，一是“结果有效性”(good result efficacy)，二是“过程价值有效性”(process value efficacy)。“结果有效性”的第一层含义为基础决定的完整实现，第二层含义为加处罚款或滞纳金的适用不能给当事人带来显著负担；“过程价值有效性”表现为当事人在多阶段执行程序中享有充分的权利保障。基于加处罚款或滞纳金审慎适用的理念，笔者倾向于在独立于基础决定的执行程序基础上，提出加处罚款或滞纳金执行程序的主张。

  加处罚款或滞纳金的适用，既需要执行《行政强制法》第四章第二节对于金钱给付义务的具体规定，也需要遵循第四章第一节行政强制执行的一般规定。与作为、不作为义务相比，当事人负担的金钱给付义务往往不存在紧急性的特征，存在适用多阶段执行程序的基础。下文主要以加处罚款执行程序为例说明。

  首先，罚款决定书附随加处罚款或滞纳金的执行方式。罚款决定作出后，通常会给当事人规定一定的履行期间。罚款决定书载明执行方式，声明不履行的不利法律后果，有利于当事人及时履行义务。从依附于基础决定的两种执行程序中，可以发现这一方式亦是我国罚款决定的常见方式。

  其次，当事人期满不履行的，行政机关作出加处罚款的执行程序前的正式催告。这一根据是《行政强法》第35条的规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”除直接催告当事制人履行基础义务这样的形式外，行政机关加处罚款或滞纳金催告，同样也是“催告当事人履行义务”的一种方式。行政机关催告书中应载明加处罚款决定的“期限、给付方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权”等基本内容。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，不仅可以针对加处罚款决定，同时可以针对罚款决定。

  加处罚款或者滞纳金期限应该统一为30日。根据《行政强制法》第46条的规定，具有行政强制执行权的行政机关催告期限不超过30日。《行政强制法》并未明确规定没有行政强制权的行政机关加处罚款或滞纳金的实施期限。实践中，一些人民法院甚至裁定这一期限截止到“实际缴纳日止”。两种不同执行体制下的期限统一，既便于执法实践中的操作，也可以有效的预防加处罚款或滞纳金时限过长，异化为对当事人的一种处罚。

  再者，催告期满的，行政机关作出加处罚款决定。这一根据是《行政强制法》第37条的规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”这里的“行政决定”实际上已不再是罚款决定，而是加处罚款决定。

  最后，行政机关根据《行政强制法》第53条的规定，分别就罚款决定、加处罚款决定申请人民法院执行。与罚款决定的执行名义功能不同，加处罚款决定还承载着执行方式的具体化功能和解释、稳定功能。由于行政机关罚款决定和加处罚款决定的作出具有时间差，行政机关只能首先申请人民法院执行罚款决定。在执行过程中，当事人如果主动履行基础义务，则行政机关没必要再就加处罚款决定申请人民法院执行。则行政机关能够准确的通过《行政强制法》第40条第5项“行政机关认为需要终结执行的其他情形”终结加处罚款决定的执行。如果当事人在罚款的执行过程中主动配合行政机关的执行工作，主观上不存在逃避履行基础义务的，行政机关亦能够准确的通过《行政强制法》第42条“当事人采取补救措施”的规定，减免加处的罚款或者滞纳金，并就减少后的加处罚款决定向人民法院申请执行。

  本文主要讨论了《行政强制法》语境下加处罚款或滞纳金的理解与适用。当下理论界和实务部门对加处罚款或滞纳金的理解，一方面不符合《行政强制法》有关行政强制设定的原则性规定，缺乏形式合法性；另一方面背离了宪法人权保障理念和平等原则的要求，缺乏实质合法性。这其中既存在《行政强制法》立法不科学的弊病，也存在学界长期对执行罚的误读。文章从加处罚款或滞纳金的概念界定，执行程序机制重构等方面，尝试建构我国的执行罚制度。

  讨论我国加处罚款或滞纳金的一个重要启示是，比较法的研究需要有整体主义和历史背景的关怀。考察我国执行罚的学术研究历程，其间不免存在对比较法相关制度的误读。观察和引介域外执行罚制度，不能脱离该国行政强制执行的整体制度和历史发展背景，否则有可能断章取义。德国行政强制执行制度中各种方式错落有致，层次分明，每一种方式都具有牵一发动全身的特点。我国行政强制执行制度，实用主义的色彩较重，整体制度建构的科学性不足，导致一些行政执行领域出现权力的真空或者交叉，亟待加以立法完善。对于怎么样做行政强制执行的制度建构，本文即是一次初步的尝试。返回搜狐，查看更加多